Em menos de duas semanas, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça decidiram três questões tributárias relevantes, todas em favor do contribuinte. As teses alcançam empresas prestadoras de serviço, estruturas patrimoniais e companhias que remuneram executivos com opções de compra de ações.

ISS fora da base do PIS e da Cofins

Em 21 de outubro, no julgamento do RE 592.616 (Tema 118), o STF decidiu, por 6 votos a 5, que o ISS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Prevaleceu o voto do relator, ministro Celso de Mello, no sentido de que o imposto municipal é simples ingresso financeiro, que transita pela contabilidade da empresa sem caráter de definitividade e, por isso, não se qualifica como receita ou faturamento.

No julgamento, foi utilizado o mesmo fundamento da chamada tese do século (Tema 69), que em 2017 excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Na prática, o prestador de serviços deixa de pagar PIS e Cofins sobre um valor que nunca foi receita sua. A base de cálculo é reduzida no exato montante do ISS, que varia de 2% a 5% do preço do serviço conforme o município. A empresa deixa de recolher, sobre esse montante, 3,65% no regime cumulativo e 9,25% no não cumulativo.

A modulação dos efeitos ainda não foi definida no julgamento e deverá ser enfrentada em eventuais embargos de declaração — ponto decisivo para saber quem poderá recuperar o que pagou no passado.

Imunidade do ITBI na integralização, mesmo para empresa imobiliária

Dois dias antes, em sessão virtual encerrada em 19 de outubro, o STF julgou o RE 1.495.108 (Tema 1.348) e fixou, por 8 votos a 2, a seguinte tese:

“A imunidade tributária do ITBI, prevista no artigo 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores, é incondicionada, portanto, indiferente a atividade preponderantemente imobiliária.”

Para o relator, ministro Edson Fachin, a ressalva constitucional relativa à atividade imobiliária alcança apenas as operações de reorganização societária — fusão, incorporação, cisão e extinção —, e não a integralização de capital. O relator concluiu ainda que os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional não foram recepcionados na parte em que condicionam a imunidade à ausência de atividade imobiliária preponderante.

Na prática, o município não pode mais exigir o ITBI na integralização de imóveis ao capital social sob o argumento de que a empresa tem atividade imobiliária preponderante — justamente o fundamento mais usado para autuar holdings patrimoniais e empresas de administração de bens próprios. Quem pagou o imposto nessa situação tem fundamento para pedir a restituição.

Atenção ao limite que permanece: a imunidade alcança apenas o valor destinado ao capital social. Se o imóvel integralizado vale R$ 5 milhões e somente R$ 1 milhão é incorporado ao capital, a diferença continua sujeita ao ITBI, conforme o Tema 796.

Trata-se de decisão relevantíssima para o planejamento sucessório e a constituição de holdings familiares.

Stock options sem contribuição previdenciária

No STJ, a Primeira Seção julgou em 14 de outubro o Tema 1379, sob relatoria do ministro Sérgio Kukina, nos recursos especiais 2.199.631 e 2.070.059. Conforme noticiado, prevaleceu o entendimento de que não incidem as contribuições previdenciárias sobre planos de stock options no momento do exercício da opção, em razão da natureza mercantil do plano.

Assim, afastou-se a tese de que o plano de opção de ações tem natureza de verba trabalhista.

Na prática, a empresa que concede o plano não recolhe a contribuição patronal nem as contribuições a terceiros sobre a diferença entre o preço de exercício e o valor de mercado das ações — exatamente o valor que a fiscalização vinha tratando como remuneração. Quem recolheu por cautela, ou foi autuado, passa a contar com precedente em recurso repetitivo para discutir os valores.

O acórdão ainda não foi publicado: a página de precedentes qualificados do STJ registra o tema como julgado, mas com a tese aguardando a publicação do acórdão.

O que fazer agora

As três decisões autorizam revisão de procedimentos e levantamento de valores. Prestadores de serviço devem quantificar o PIS e a Cofins recolhidos sobre o ISS e acompanhar a definição da modulação.

Empresas que integralizaram imóveis ao capital social e foram autuadas em razão da atividade imobiliária têm fundamento para discutir a exigência, observado o limite do valor destinado ao capital.

Companhias com planos de stock options devem revisar o desenho dos programas e o tratamento dado ao exercício das opções, lembrando que os planos tendem a ser examinados caso a caso. Os processos sobre o tema que tramitam em segunda instância seguem suspensos em todo o país desde a afetação.